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4 de Abril de 2020

Uber é legal ou ilegal?

Uber X Táxi

Michael Monteiro, Advogado
Publicado por Michael Monteiro
há 5 meses

RESUMO:

Os protestos dos taxistas nas ruas de todo Brasil e principalmente da Minha Manaus, ganharam força nos últimos dias, inúmeras reportagens tratam do assunto UBER X TÁXIS, resultando em uma série de discussões legais sobre o aplicativo.

Palavras - Chave: Uber, Táxi, Legalidade, Constitucional, Direito de ir e vir.

SUMARY:

The protests of the taxi drivers in the streets of all BrazilAnd mainly of My Manaus, have gained strength in the last days, countlessReports deal with the subject of UBER X TAXIS, resulting in a series ofLegal discussions about the application.

Keywords: Uber, Taxi, Legality, Constitutional, Right to come and go.

INTRODUÇÃO:

Pois vamos lá meus amigos, o Direito é uma Ciência Social, e como operador do direito avido por conhecimento de todas as áreas que sou, sei que a maioria das pessoas tem sempre uma opinião formada sobre tudo, não seria diferente com o aplicativo UBER.

Assim, gostaria de passar o conceito legal a respeito do UBER, pois eis que surge a necessidade de responder a uma simples questão o UBER é legal ou ilegal?

As previsões legais estão expressamente descritas em nossa carta magna, que é a constituição federal, assim estabelece o artigo que segue in fine:

No primeiro artigo da Constituição em seu enunciado que elege os valores sociais extraímos que:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: …IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. ”

Como o próprio artigo diz a livre iniciativa apoia o novo e o desenvolvimento de uma nação através do trabalho e de uma sociedade coletiva, avançando em todos os sentidos, tudo que inserir o novo e o que incluiu formas tecnológicas devem estar elencados nestes valores.

Seguindo o princípio da Isonomia de nossa constituição, previsto no artigo , em seu inciso II que diz:

“II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ”

Portanto, elementar que se não existe norma expressa que proíbe ao particular é permitido fazer, neste mesmo sentido o Legislador continua na construção do Princípio da Isonomia, em seu “Artigo 5º XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Entendo, mais uma vez que a sociedade escolhe como deve agir, bem como é livre o exercício do trabalho licito.

O primeiro ponto a ser observado entre UBER X TÁXI é sua legalidade, assim de acordo com a nossa constituição a ilegalidade nasce apenas se houver lei que determine expressamente a proibição de algo. Seria, portanto, os Municípios competentes para determinar o que pode ou não em cada localidade?

Portanto, Vejamos:

Compete aos municípios de acordo com a constituição federal em seu “Artigo 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local”; entenda que o direito de ir e vir é livre e no caso de interesses locais, seria apenas um pretexto, o qual é vedado pela constituição, não podendo ser usado para impedir interesse ao trabalho contrapondo serviço análogo ou seja qualquer proibição em favor de outro serviço parecido já nasce inconstitucional.

Tendo em vista ainda que a competência Legislativa do Município é conforme “Artigo 30, II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Portanto suplementar nada mais é que completar as lacunas onde couber, sem com isso inovar nas restrições da livre iniciativa.

Alguns querem estender o transporte de pessoal por meio privado como decorrência da redação do artigo 30 da CF/88, inciso V onde se lê: “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

Claramente podemos observar que o transporte coletivo é aquele prestado por ônibus ou outro meio similar sendo que a legislação federal já tratou de definir este tema não permitindo outras medidas forçosas de interpretação.

Assim, o transporte coletivo, previsto na lei nacional de Mobilidade Urbana descreve:

“VI – Transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público. ”

Portanto nem o UBER e nem o TÁXI estão dentro desta definição da Lei 12.587 de 2012.

Vislumbro, portanto, trazer à tona a previsão Constitucional do “Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV – livre concorrência; ...VIII – busca do pleno emprego. ”

Não podemos, portanto, limitar a livre iniciativa e concorrência em favorecimento a um determinado setor, isso é vedado pela constituição.

Devemos entender que ao regulamentar o serviço de taxista, através da lei 12.469 de 2011, em momento algum gerou proibição ao serviço do UBER, apenas tratou de assegurar direitos e definições daquela profissão não, podendo e nem sendo o seu objetivo criar reserva de mercado para o transporte privado de passageiros.

O seu exercício é feito por meio de licença e cabe aqui reforçar algumas diferenças, sobre esses serviços:

1. Quem dirige um carro credenciado junto ao aplicativo UBER, efetua uma atividade profissional prevista reconhecida por Lei Federal;

2. Os valores pagos pelo serviço estão sujeitos à tributação, incidindo sobre a operadora UBER, COFINS, PIS, IRPJ e sobre a receita repassada ao motorista IRPF e ISS, previsto na lista de serviços;

3. Os veículos adquiridos pelos motoristas do UBER, ao contrário dos motoristas de TÁXI, pagaram IPI e ICMS, o que representa mais de 30% do valor de aquisição dos mesmos, logo é uma falácia, dizer que o serviço não paga impostos;

4. O serviço UBER, não está sujeito a ato administrativo emitido pelo Município, ao contrário do Táxi, que é uma Permissão de Serviço Público, logo sujeita a licitação;

5. Por serem permissionários, os Taxistas, gozam de inúmeros privilégios, tais como corredores de uso exclusivo, pontos próprios de parada, liberação de tráfego em todos os dias e horários da semana, dentre outros;

6. O encarecimento do serviço de táxi se deve a revenda da placa (transferência irregular da permissão), em alguns lugares a placa é vendida por mais de R$ 500.000,00 quinhentos mil reais, logo esse custo é repassado para quem usa o serviço, por isso se paga de Guarulhos ao centro de São Paulo um valor maior do que algumas passagens de avião, nos Estados Unidos uma licença das famosas placas amarelas de NYC chegaram a custar US$ 4 milhões de doletas;

7. Em muitas cidades do Brasil o ISS incidente sobre os Táxis é irrisório, representando muito pouco na arrecadação municipal, em sua maioria a alíquota gira em torno de 2%, não representando valor significativo, pois os recibos de táxi emitidos pelos motoristas, na maioria das vezes não identificam o contribuinte;

8. A Lista de Serviços do ISS, faz previsão ao serviço de transporte de pessoas, por qualquer meio, dentro do território do Município é tributada (em São Paulo) com a alíquota de 5%, ou seja, maior que de Táxi.

A profissão de taxista já regulamentada por Lei Federal nº 12.468/2011, prevê como deveres dos taxistas:

“Artigo 5o São deveres dos profissionais taxistas: I – atender ao cliente com presteza e polidez; II – trajar-se adequadamente para a função; III – manter o veículo em boas condições de funcionamento e higiene; IV – manter em dia a documentação do veículo exigida pelas autoridades competentes;” sendo esses os principais deveres funcionais, sobre o qual a municipalidade deve sempre fiscalizar.

O uso de taxímetro é obrigatório apenas nas cidades acima de 50.000 nas demais cidades o seu uso é facultativo.

A Lei de mobilidade urbana atinge a todo transporte, seja ele de cargas ou passageiro, e caracteriza os serviços como coletivo ou individual, sendo quanto a sua natureza público ou privado.

O artigo 4º da referida Lei diz: VI – transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público”.

Esse é o caso dos serviços de ônibus, que devem ser licitados sempre que possível na modalidade de concessão.

O mesmo artigo conceitua assim o serviço do UBER “Art. 4º, X – transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares; “

Logo o serviço previsto pelo UBER, já possui previsão legal na Lei Nacional de Mobilidade Urbana, não podendo ser caracterizado como ilegal. A Política Nacional de Mobilidade Urbana, está fundamentada nos seguintes princípios “Artigo 5º I – acessibilidade universal; IV – eficiência, eficácia e efetividade na prestação dos serviços de transporte urbano”.

Assim sendo, a acessibilidade universal e eficiência e eficácia só podem ser atingidos quando o Estado fomenta a criação de diversos modais logísticos democratizando a oferta de meios de transporte dos mais variados ao cidadão.

O objetivo da Política Nacional de Mobilidade Urbana é, “Art. 5º, IX – eficiência, eficácia e efetividade na circulação urbana” o que também só pode ser atingido com a maior oferta de modelos e tipos de transporte.

Os serviços de táxi, estão também previstos e definidos no Art. 12 da Referida Lei de Mobilidade Urbana “Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas”.

Portanto, se falarmos em política tarifária estaremos diante de uma fixação valorativa do preço máximo, permitindo a livre concorrência para obtenção de preço mínimo.

O serviço de táxi, por definição é uma outorga, ocorrendo pela forma de concessão, permissão ou autorização, logo deve ter um valor e o processo licitatório pode muito bem ofertar essas atribuições por meio de licitação de melhor preço.

As cidades quando abrem mão dessa receita, ferem a Lei de Responsabilidade Fiscal, afinal nos termos da Constituição a Administração Pública, seja ele Direta ou Indireta, é e sempre será regida pelo princípio da eficiência.

A obtenção dessas outorgas deve ser paga, e jamais gratuita, como vem ocorrendo na maioria absoluta das cidades.

O valor da outorga é reconhecido também pelo legislador infraconstitucional na medida que atribui a mesma possibilidade de revenda, conforme está previsto no diploma normativo na Lei 12.865 de 2013 onde se lê; “Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local. ” Logo outorga é e sempre será onerosa.

O mesmo diploma regulou uma prática de mercado, que era da revenda milionária dessas outorgas (licenças) o que não existe no UBER, por não se tratar de outorga, “§ 1º É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos em legislação municipal. ”

A receita advinda da revenda de outorga, quando a sua aquisição não foi onerosa, está sujeita ao Importo de Renda das Pessoas Físicas, pois existiu ali um ganho de capital, afinal revender algo adquirido a custo zero, sujeita o valor a incidência plena do IRPF.

O citado diploma acima foi além quando instituiu o direito de herança da outorga, o que ao meu ver é inconstitucional, pois transfere a terceiro licença administrativa sem o processo licitatório, que é e deve ser sempre a regra.

O direito à herança de outorga é mais uma forma de atribuir valor a esse benefício, e logo também está sujeito ao IRPF, pois a mesma deve estar presente na declaração do de cujus.

A previsão ao Direito de herança de outorga da licença de táxi está assim prevista “§ 2º Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da Parte Especial da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013).”

Tais transferência sempre ocorrerão obedecendo o prazo de outorga, ou seja, as licenças para o táxi devem sempre ter prazo limitado.

A política de Mobilidade Urbana sempre estará visando o combate do transporte irregular de passageiros, o que não é o caso do UBER, por tudo dito acima.

A municipalidade deve sim regulamentar os requisitos do serviço prestado pelo UBER e seus assemelhados, regrando as condições de conforto, segurança e transparência na prestação de serviço.

Ir além disso fere a nossa Magna Carta, que definiu expressamente qual é a competência do Município quanto ente federativo para esta matéria.

Evidentemente o novo assusta, e as pessoas acabam querendo enquadrar o novo nas velhas formas, e esse é o caso do UBER, comparando o serviço de compartilhamento de veículo com o serviço de táxi.

CONCLUSÃO:

Todos os dias surgem novos dispositivos inovadores, vejo com isso que os próximos embates serão dos carros com motorista enfrentando os carros sem motorista, o que vai tornar o debate UBER X TÁXI uma coisa do passado, a discussão passará a ser segurança e erro das máquinas...

Bom aos administradores municipais, cabem as novas mudanças e se adaptarem ao novo, legislar complementando um direito já previsto na constituição, portanto legal, olhando sempre a frente de seu tempo, de olho no futuro, levando em conta que irão deixar um legado para as próximas gerações e que não aceitar o novo neste caso é andar a passos de tartaruga, sempre acelerar...

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